Aposentadoria especial. Um alerta para empregados e empregadores

29/10/2015 | 19:09   

O primeiro aspecto é indiscutível, ou seja, o empregado que é beneficiado com uma aposentadoria especial não pode continuar trabalhando naquela função que lhe gerou este benefício, sob pena de sofrer (o empregado) as mesmas sansões daqueles que se aposentam por invalidez e voltam a trabalhar.

Porém, o aspecto que me foi questionado é o mais polêmico e indefinido, pois existe ainda uma grande discussão jurídica sobre qual a posição da empresa quando recebe a notícia de que o seu colaborador foi aposentado através de uma condição de aposentadoria especial e que ele não poderá mais trabalhar naquela mesma função: uma corrente um pouco maior, defende que a empresa é obrigada a colocar este colaborador em uma outra função ou demiti-lo sem justa causa lhe pagando todos os seus direitos. Uma segunda corrente de juristas defende que a empresa pode imediatamente rescindir o contrato do colaborador tendo como motivo a aposentadoria, sem ter que lhe pagar o aviso prévio nem a multa do FGTS.

A aposentadoria especial é concedida ao trabalhador que fica exposto a agentes químicos, físicos ou biológicos prejudiciais à sua saúde ou integridade física, em períodos que variam entre 15, 20 ou 25 anos, conforme especificado na lei. Isso, no entanto, existe uma corrente que entende que quem se aposenta nessas condições não possa continuar trabalhando. Ele pode, desde que em atividades que não o exponham mais aos agentes nocivos. Essa foi a conclusão da Turma Recursal de Juiz de Fora, ao analisar o recurso de uma empresa, que não se conformou em ter que pagar a indenização de 40% a um empregado beneficiado pela aposentadoria especial.

Como exemplo, ainda me referindo ao fato do parágrafo anterior, a empresa reclamada no dito processo alegou que, assim que tomou conhecimento da aposentadoria do trabalhador, em 10.02.2010, o empregado não mais lhe prestou serviços, sendo desligado, de forma natural, em razão desse tipo de benefício ser incompatível com a continuidade do trabalho. Por isso, defendeu-se a empregadora, o término do contrato não equivale à dispensa imotivada. Mas o desembargador Heriberto de Castro interpretou os fatos de outra forma. Isso porque, no seu entender, a aposentadoria especial é incompatível apenas com a continuidade do trabalho em condições prejudiciais à saúde e não com todo e qualquer trabalho.

O relator lembrou que o parágrafo 8º do artigo 57, da Lei 8.213/91, determina que, ao segurado que teve a aposentadoria especial concedida e que continue no exercício de atividade que o sujeite aos agentes nocivos, será aplicado o disposto no artigo 46 da mesma Lei. Esse, por sua vez, estabelece o cancelamento automático da aposentadoria por invalidez, quando o aposentado retorna voluntariamente à atividade. “Conjugando os dois dispositivos, terá sua aposentadoria cancelada o segurado em gozo de aposentadoria especial que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos, mas não aquele que for readaptado em funções compatíveis com sua nova condição” — enfatizou.

Entretanto, a Lei 8.213 /91 não veda o retorno ao trabalho pelo aposentado pela especial, mas apenas impõe uma penalidade, qual seja a suspensão do benefício previdenciário como medida para desestimular o trabalho em condições que geraram a aposentadoria especial. O aposentado pela especial não fica impedido de voltar ao trabalho em atividades comuns.

Essa restrição ao trabalho em condições prejudiciais à saúde ou integridade física do trabalhador não ofende o direito à liberdade do exercício do trabalho, ofício ou profissão, pois esse direito encontra limites no direito à saúde, que é uma garantia assegurada na Constituição Federal , no artigo 196(“A saúde é direito de todos e dever do Estado…”), e no direito à redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, previsto no artigo 7º , XXII .

A aposentadoria especial tem o objetivo de afastar precocemente o empregado do trabalho em condições prejudiciais à sua saúde ou integridade física para evitar que se torne inválido ou faleça.

Como a lei não dispõe expressamente que a aposentadoria especial extingue o contrato de trabalho, indaga-se se o empregador é obrigado a mudar de função o empregado aposentado pela especial ou pode dar por rescindido o contrato de trabalho por iniciativa do empregado quando este obtém a aposentadoria especial ou pode rescindir o contrato de trabalho por motivo de aposentadoria.

Como eu já mencionei há uma corrente doutrinária que sustenta que a opção do início do benefício na data do requerimento indica a desnecessidade de desligamento do emprego (Lei 8.213 /91, artigo 49).

Isso porque o termo inicial da aposentadoria especial pode ser: a) na data do desligamento do emprego, quando requerido até essa data ou até 90 dias depois dela; b) da data do requerimento, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo de 90 dias.

Para essa corrente doutrinária, o empregador tem o dever de retirar o empregado aposentado das atividades nocivas e designar-lhe outras atribuições, sob pena de responsabilidade.

Antônio Carlos de Oliveira, juiz do Trabalho da 5ª Região aposentado e professor de Direito Previdenciário da Ematra-V, defende que a aposentadoria especial não extingue o contrato de trabalho do empregado que labora em condições prejudiciais à saúde.

Ele entende que se o empregador for conivente com o empregado aposentado pela especial, por ser sabedor da vedação legal, incorrerá em infração legal. Já se o empregador nada souber, o empregado é o único responsável pela infração e será obrigado a devolver os proventos de aposentadoria recebidos indevidamente.

Entretanto, a Lei 8.213 /91 não prevê expressamente nenhuma penalidade ao empregador que exija (ou permita) do segurado já aposentado que trabalhe com condições prejudiciais à sua saúde.

Para Cláudia Salles Vilela Vianna, embora a aposentadoria espontânea não acarrete automaticamente a rescisão contratual, há duas possibilidades de se operar a rescisão por aposentadoria: quando da concessão de aposentadoria especial e quando de aposentadoria compulsória por idade.

Mas a referida autora ressaltou, em relação à aposentadoria especial, que o empregador deverá transferir o empregado de função e somente se não tiver outra função alternativa para o empregado aposentado é que poderá efetuar a rescisão contratual por motivo de aposentadoria.

Vale ressaltar que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º , do artigo 453 da CLT(Consolidação das Leis do Trabalho), por considerar que a legislação ordinária não poderia instituir modalidade de despedida arbitrária ou sem justa causa, sem indenização (CF , artigo 7º , I), desconsiderando a eventual vontade do empregador de permanecer com o empregado aposentado.

Essa decisão do STF gerou uma mudança de entendimento jurisprudencial da Justiça do Trabalho.

Com base nessa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho cancelou a Orientação Jurisprudencial 177, da SBDI-1, que considerava a aposentadoria espontânea causa de extinção do contrato de trabalho, e passou a adotar o entendimento de que o contrato de trabalho não se rompe após a concessão da aposentadoria voluntária.

O TST também passou a manifestar o entendimento de que o empregado tem a faculdade de continuar trabalhando normalmente no mesmo emprego até obter a aposentadoria e, somente após deferido o benefício, pedir demissão, se for essa a sua vontade.

E no caso de o empregador decidir dispensar o empregado aposentado, a Justiça do Trabalho começou a emitir decisões no sentido de que a empresa poderá fazê-lo por dispensa sem justa causa e não mais em razão da aposentadoria propriamente dita (sem direito à indenização da multa de 40% do FGTS).

ENTENDO SER DEFENSÁVEL A TESE DE QUE A APOSENTADORIA ESPECIAL ACARRETA A EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO, PORQUE A ATUAL LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA IMPÕE O AFASTAMENTO DO TRABALHADOR DAS ATIVIDADES EM CONDIÇÕES PREJUDICIAIS À SAÚDE PARA O RECEBIMENTO DO BENEFÍCIO APOSENTADORIA ESPECIAL, DIFERENTEMENTE DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO COMUM, NA QUAL O RETORNO AO TRABALHO PODE SE DAR EM QUALQUER ATIVIDADE, COMUM OU ESPECIAL.

Ademais disso, a obtenção de aposentadoria especial não implica em dispensa arbitrária ou sem justa causa a que faz alusão a decisão do Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º , do artigo 453 daCLT , já que a proibição do trabalho em condições prejudiciais à saúde ao aposentado pela especial tem caráter protetivo.

Despedida arbitrária é a dispensa sem qualquer motivação objetiva ou subjetiva (não há qualquer razão plausível para esse ato), e a despedida sem justa causa é o ato de desfazimento do contrato de trabalho que, embora o empregador apresente razões de ordem subjetiva, não se funda em ato faltoso cometido pelo empregado”.

O empregado que requer e tem deferido o benefício aposentadoria especial está manifestando, implicitamente, o desejo de não mais continuar laborando na empresa, já que o afastamento do trabalho em condições prejudiciais à saúde é condição para a fruição do benefício.

Sim, porque embora o benefício seja concedido independentemente do afastamento do trabalho, é certo que o empregado aposentado pela especial que optar pela permanência na atividade prejudicial à saúde terá o benefício suspenso. Por sua vez, o empregador não pode ser obrigado a mudar o empregado de função, de modo que a concessão da aposentadoria especial implica na rescisão do contrato de trabalho por motivo de aposentadoria.

TEM UMA CORRENTE FORTÍSSIMA QUE ENTENDE O SEGUINTE:

As empresas que possuem empregados que se aposentam pela especial, nem sempre podem manter o empregado trabalhando, após a concessão do beneficio pelo INSS, só podendo mantê-lo se for em outra função, não insalubre nem prejudicial à sua saúde e integridade física. Por isso, o INSS está realizando uma varredura em seus arquivos para cancelar a aposentadoria/benefício de quem está trabalhando indevidamente. Dessa forma, se não houver como aproveitar o colaborador em outra atividade, por falta de vaga ou por falta de habilitação para o desempenho de outra função, o empregador terá que dispensá-lo. E tal dispensa não se enquadra entre as hipóteses de justa causa, sendo considerada sem justa causa, cabendo ao empresário os ônus indenizatórios.

Entende ainda esta corrente de juristas e doutrinadores que, mesmo que tal medida seja considerada destoante do princípio da razoabilidade e do princípio da solidariedade, não poderia ser de outro modo, resultando em que o aposentado pela especial que continuar no exercício de atividade que o sujeite a agentes nocivos terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da própria data do início do benefício. Assim, o próprio empregado que se aposentar pela especial, deve recusar-se a continuar na atividade prejudicial e pedir ao seu empregador o remanejo para outra função não sujeita a condições nocivas, ou que rescinda o seu contrato de trabalho e lhe pague as parcelas rescisórias por despedida sem justa causa, não significando isto uma insubordinação, como querem muitos empregadores alegar.

Caso não haja tal remanejo ou despedida, o INSS pode suspender o benefício, cobrar a devolução dos valores pagos, penhorar os bens do segurado e ainda processá-lo criminalmente por crime contra o erário público, podendo também a empresa ser responsabilizada em conformidade com o elencado no art. 337-A do Código Penal Brasileiro (Sonegação de contribuição Previdenciária incluídos pela lei 9983 de 2000). Entende-se que, atualmente, os trabalhadores estão se aposentando, mas não querem sair do trabalho, porque o valor da aposentadoria é baixo devido ao fator previdenciário, mas a atual legislação previdenciária impõe o afastamento do trabalhador das atividades em condições prejudiciais à saúde para o recebimento do benefício da aposentadoria especial, diferentemente da aposentadoria por tempo de contribuição comum, na qual o retorno ao trabalho pode se dar em qualquer atividade, comum ou especial. Isso porque a aposentadoria especial é incompatível apenas com a continuidade do trabalho em condições prejudiciais à saúde e não com todo e qualquer trabalho.

Logo entende esta corrente de maior volume que é devida a multa dos 40% FGTS e o aviso prévio no caso de rescisão por Aposentadoria Especial, uma vez que as atividades que a empresa teria disponível para aquele colaborador são insalubres e a empresa não tem condições de realocá-lo em função não insalubre, pois a aposentadoria não é causa extintiva de contrato de trabalho e a rescisão contratual nesses casos, dependerá da vontade das partes, formalizada através de um pedido de demissão do empregado, ou da comunicação, por parte do empregador, da dispensa sem justa causa. Quanto aos direitos trabalhistas, em ambos os casos, seguem-se as mesmas regras de rescisão do contrato de trabalho de empregado não aposentado, sendo devido o pagamento de todas as verbas rescisórias atinentes a cada modalidade de rescisão contratual.

CONCLUSÃO

O meu entendimento é que a empresa é obrigada a realocar o empregado em outra função diferente daquela que lhe gerou o direito à aposentadoria especial, ou seja, sem que haja na nova função os mesmos agentes insalubres ou perigosos, e, caso não queira permanecer com o colaborador realocado em outra função, deve demiti-lo sem justa causa, pagando-lhe todos os direitos inerentes a este tipo de rescisão, pois é inquestionável que hoje a regra legal que norteia todo o sistema de aposentadoria é a seguinte: “APOSENTADORIA NÃO RESCINDE CONTRATO DE TRABALHO”.

OBS: Este texto foi extraído de um parecer elaborado por este Blogueiro para atender uma solicitação da Diretoria da Usina Santo Antonio.

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Blog do Carlos Advogado por Carlos Roberto

Carlos Roberto

É Advogado da Usina Santo Antônio e Camaragibe há mais de 17 anos. Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva de Alagoas. Ex-Procurador Geral da Capital Maceió e do município de São Luís do Quitunde. Especialista nas áreas do Direito Trabalhista e Administrativo.
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